一、概述
先用权抗辩制度系属发明专利的特有制度。《专利法》第六十九条第一款第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。该规定就是技术方案的在先实施人享有先用权并进行侵权抗辩的法律依据。
由于先用权抗辩制度与专利申请制度密切相关，因此，在讨论先用权抗辩之前，我们有必要对我国专利权的在先申请制度做一个简要回顾。专利权的在先申请制度，是指两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。专利法之所以要将专利权授予最先申请的人，是想通过保护最先申请之人以达到鼓励发明创造之目的；同时，在先申请制度还简化了当事人之间的举证责任，对某一技术方案主张专利权之人只需证明其系最先提出申请者，而无须证明其完成该发明创造的时间早于其他人。
但问题在于，当专利申请人就其发明专利提出申请之前，可能有主体已经完成并在先实施了内容相同的发明创造，且该主体已经为完成和实施该发明创造付出了相当的成本。在这种情况下，如果法律突然禁止先实施人在其原有范围内继续实施其发明专利的话，将损害先实施者的合法权益，难谓合理。基于以上各方利益的考量，法律在实施专利权先申请制度的同时，同时辅之以先用权抗辩制度。通过先用权抗辩制度，法律将保护专利权的在先实施人在原有范围内继续使用该专利，并以此达到专利权申请人与先实施人之间利益的平衡。
二、相关案例
（一）案件事实
王某于2006年12月8日就“交互式车载安防系统”（以下简称“涉案专利）向国家知识产权局申请发明专利并获得授权。专利申请公开日是2007年5月15日，颁证日是2009年2月5日，授权公告日是2009年4月2日。
2009年12月2日，甲公司与乙公司签订《汽车设计合同》，约定由乙公司设计A型汽车的图纸，甲公司向乙公司支付设计费用10万元。2009年12月30日，甲公司与丙公司签订《汽车制造合同》，约定由丙公司根据乙公司的设计图纸负责A型汽车的制造，甲公司支付丙公司汽车制造价款100万元。A型汽车设计制造所使用的技术方案完全覆盖了王某涉案专利所要求的全部技术特征。王某遂于2011年5月20日向人民法院提起诉讼，请求法院判令甲公司停止侵权，并赔偿其经济损失。
在本案专利申请日之前的2005年11月5日，乙公司曾为其他公司设计A型汽车的设计图纸，丙公司曾使用乙公司设计的图纸进行制造。从该设计图纸上看，其所包含的技术方案亦覆盖了涉案专利所要求的全部技术特征，且该设计方案完成之日早于涉案专利申请之日。于是，甲公司便以此为由抗辩主张其对涉案专利享有先用权。
（二）法院认定
一审法院认为：A型汽车的制造所依据的设计图纸虽然覆盖了王某的涉案专利技术方案，但该设计图纸所涉技术方案的完成之日早于涉案专利申请之日。因此，依据《专利法》第六十九条第一款第（二）项关于在先使用专利技术方案不构成侵犯专利权之规定，甲公司有权继续在其原有范围内继续使用涉案专利的技术方案。故本案中甲公司使用的A型汽车的技术方案不构成侵犯本案涉案专利的专利权。据此，一审法院判决驳回了王某的诉讼请求。
王某不服一审判决，上诉至二审法院称：1、先用权不适用于被控侵权人使用他人先用权的情形。在本案中，先用权人为完成A型汽车技术方案的乙公司，而非甲公司。甲公司如使用该技术方案即构成侵权。2、先用权依法只能由先用权人自己使用，不能转让及受让。乙公司转让先用权、甲公司受让先用权违反专利法。3、专利法规定的在原有范围内使用，是指先用权人使用相同方法所投入的和只能用于该专利技术的有形财产（如专用设备）的范围，而非在先使用的技术方案的范围。技术思想若是以图纸表示的，图纸只是在先使用技术方案的载体而非使用范围。不能认定设计单位在先使用专利方法在图纸上设计了一项技术方案，那么他就可以继续将该图纸在其他生产中投入使用。因此，乙公司只能在王某提出专利申请之前的生产中继续使用其技术方案，如再为甲公司设计汽车图纸而使用本涉案专利的技术方案，则超出了原有的使用范围。
二审法院认为：本案王某认为乙公司和丙公司在A型汽车的设计制造中，在先使用了与涉案专利相同的技术方案，在专利权人获得专利权后，在先实施人实施该技术方案只能局限在其申请日前已经开始的生产活动中，这无异于剥夺了在先实施人的先用权，使先用权成为了一次就能用尽的权利，这显然不符合立法之本意；乙公司和丙公司作为A型汽车的设计者和制造者，其职责就是设计和制造。在王某获得专利权授权后，乙公司将自己研究的技术方案在其他生产设计中继续使用，应认定为在原有范围内继续使用，不构成侵犯专利权。而在本案中，甲公司并非直接的设计和制造主体，先用权并没有因A型汽车的设计制造而发生移转。因此，在乙公司不构成侵权的情况下，甲公司在生产制造A型汽车中的行为也不构成专利权侵权。据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
三、法律分析
上述案例表明，先用权的实施范围往往会成为实务中争议的焦点。《专利法》第六十九条第一款第（二）项所规定的“原有范围“究竟该如何界定呢？理论上认为，先用权得以实施的原有范围应从以下方面予以界定：
（一）继续实施行为的范围
该条规定的在先实施人行使先用权的范围系“制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备”。从文义解释出发，在先实施人继续实施的行为仅限于制造和使用发明方法。惟需注意的是，如在先实施人因在先制造的行为获得先用权，其在后的继续实施行为应包括继续制造、销售、许诺销售或使用行为。
（二）继续实施人的范围
由于先用权不可转让和许可使用，只有在享有先用权的主体发生合并、分立、继承时方得发生主体之变更。因此，继续实施人的范围只能是因在先制造相同产品、使用相同方法而获得先用权的人。在本案中，乙公司和丙公司无疑是本案的先用权人，但甲公司并非先用权人。原因在于，甲公司与乙公司、丙公司之间的合同关系，在其性质上并不能认定为先用权转让法律关系，甲公司并未因《汽车设计合同》和《汽车制造合同》的签订而获得先用权；此外，如果甲公司未与乙公司、丙公司签订使用该涉案专利技术方案的合同，乙公司和丙公司的先用权将无处实施，其先用权也就变成了无法行使的权利。因此，为了确保先用权能够得以实施，享有先用权的主体有权与新加入的主体一道共同行使先用权，且不能因此认定新加入的主体在共同实施先用权时受让了其先用权而成为了先用权人。
先用权抗辩制度集中展现了立法中的利益衡平理念。立法者要求专利法在保护申请人专利权的同时，必须顾及到发明专利利益相关方的合法权益。在实务中，经营主体只有对其进行了解、掌握，才能充分维护自身合法权益。
中国汽车维修行业协会
2019年3月4日
